CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil ocho (2008).
Referencia: C-0500131100052003-00723-01
Se decide el recurso de casación que interpuso HIPÓLITO REYES ORTÍZ, respecto de la sentencia de 13 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia, en el proceso de investigación de la paternidad del entonces menor FERLEY DAVID MONTOYA MAYA contra el recurrente.
ANTECEDENTES
1.- Representado por su madre, señora DELSYN SOCORRO MONTOYA MAYA, el demandante, quien nació el 11 de marzo de 1989, solicitó declarar que el demandado era su padre extramatrimonial, fruto de las relaciones sexuales que éste sostuvo con aquélla, y que como consecuencia se adoptaran las medidas anejas.
2.- Tramitado el proceso, con oposición del demandado, quien negó enfáticamente el trato sexual, el Juzgado Quinto de Familia de Medellín, mediante sentencia de 26 de octubre de 2005, accedió a lo implorado.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
1.- El Tribunal, confirmó, por apelación del convocado, la anterior decisión, aduciendo que la prueba de ADN practicada de oficio en primera instancia por el “Laboratorio de Genética Forense y Huellas Digitales del DNA, Genes”, arrojó como inclusión de la paternidad el 99.9954%, superior al exigido en la Ley 721 de 2001, para, sin más, tenerla por probada.
2.- La duda, dice, que planteó el demandado, respecto de si la muestra tomada era de sangre o bucal, fue despejada, en declaración rendida, por la directora científica del citado laboratorio, quien precisó que había sido de esta última. Por esto, a dicho medio se le debía dar “pleno valor legal, máxime que aparte de provenir de una institución autorizada para realizar ese análisis científico”, se encontraba “fundamentado”.
3.- El recurrente, además, tuvo múltiples oportunidades para practicarse nuevamente el examen, pero no asumió su costo, cuestión que se erige en indicio en su contra, y fuera de esto no desvirtuó el resultado de la evacuada sobre su saliva, medio que también era apto para obtener información acerca de la paternidad investigada.
EL RECURSO DE CASACIÓN
CARGO ÚNICO
1.- En el aparte final del escrito que se presentó para sustentar el recurso de casación, acápite “CARGO”, el demandado solicitó que se decretara la nulidad de lo actuado a partir del 17 de junio de 2005, fecha del informe científico, por violación del derecho fundamental a un debido proceso.
2.- Sostiene al efecto que la prueba de ADN fue “mal llevada al expediente, es inexistente”, por no “ajustarse a la Ley 721 de 2001”, pues fue manipulada, dado que se realizó sin ningún tipo de “asepsia” y no se evitó su contaminación.
Fuera de esto, la auxiliar del laboratorio era una persona inexperta, al extravasar la vena del demandado, en tanto que el testimonio que rindió su directora fue defensivo, para dejar a salvo un establecimiento que, según las pruebas que ahora se anexaban, no estaba acreditado ni certificado, por lo que el examen debió ordenarse al Laboratorio de Genética de la Universidad de Antioquia, entidad que sí reunía esos requisitos, como se había dispuesto al comienzo, y no impulsarse ese otro procedimiento a instancia de la parte actora.
Agrega que en segunda instancia se volvió a incurrir en las mismas fallas, porque al proyectarse de nuevo la prueba en el mismo laboratorio que no estaba acreditado ni certificado, la renuencia a la práctica de la prueba no era suficiente para resolver, de ahí que ha debido acudirse a otros medios, y porque cuando se ordenó su práctica, en la Universidad de Antioquia, se obligó al demandado a pagar su costo, siendo una prueba de la demandante.
3.- De otra parte, “se omitió” recibir la declaración del demandado. Así mismo, pese a que se insinuó la “posesión notoria”, nunca se presentaron las testigos María Victoria Gutiérrez, Dorance Hernández y Edelmira Amaya, razón por la cual al no probarse ese hecho, “resultaba impertinente” acreditar las “relaciones sexuales después de más de 15 años”.
CONSIDERACIONES
1.- Al pedirse en el cargo que se decretara la nulidad de lo actuado a partir de la fecha del escrito que contiene el resultado de la prueba de ADN, esto pone de presente que los errores que se enrostran son de procedimiento.
1.1.- Es cierto que el artículo 29 de la Constitución Política sanciona con nulidad de pleno derecho la prueba producida con violación al debido proceso.
Sin embargo, es de verse, que las nulidades procesales que pueden aducirse en casación con fundamento en el artículo 368, numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, obviamente que de las taxativamente previstas por el legislador1, son las que afectan el proceso y no una prueba determinada. Y la razón de ser de la diferencia estriba en que la irregularidad trascendente del procedimiento conlleva a restablecerlo total o parcialmente, para así brindar las garantías de defensa y contradicción, situación que no acontece, por regla general, con una prueba afectada de ineficacia, porque esto simplemente conduce a que no sea tenida en cuenta.
Sobre el particular la Corte tiene explicado que la “‘nulidad’ de la prueba, por el contrario, afecta, en principio, solamente al medio irregularmente aducido, tornándolo ineficaz para aportarle al juzgador elementos de juicio, sin que, subsecuentemente, por su causa se llegue a invalidar el proceso. De modo que si el fallador apuntala su determinación en una prueba ‘nula’, esa incorrección podrá desembocar en un error de juzgamiento, derivado de haber decidido el litigio tomando en consideración hechos que no estaban debidamente probados en el proceso.
“Desde luego que la norma jurídica, en cuanto mandato hipotético que es, representa en forma abstracta, una determinada situación para disponer sobre ella, de manera que su concreción se realiza mediante la sentencia judicial, a partir de la comprobación de los hechos del caso y su equiparación con los que el precepto legal supone. Pero como a su vez el conocimiento de los hechos por el sentenciador, es una operación que también se encuentra gobernada por las normas de derecho probatorio, cabalmente, para garantizar su seriedad y la eficacia de su contenido, el quebrantamiento de tales reglas podrá generar una distorsión en la percepción de los hechos y la consiguiente violación de la norma sustancial. De ahí que el juzgador solamente pueda valerse, para efectos de convencerse de la existencia de un hecho específico, de las pruebas legal y oportunamente aducidas al proceso.
“Resulta claro, entonces, que la sanción que en principio se deriva de la ‘nulidad’ de la prueba, no es otra que la de su ineficacia, asunto que, por regla general, no se expande al proceso el cual, en cuanto tal, no sufre mengua ni, por supuesto, da lugar a su renovación total o parcial, a menos obviamente que en casos excepcionales haya lugar a la repetición de la prueba.
“Dicho esto, la diferencia entre la nulidad del proceso y la de la prueba, aflora diáfanamente, pues mientras la primera comporta un yerro de actividad del juez, la segunda puede despuntar en un error de juicio del fallador derivado de haberla estimado, no obstante su irregularidad”2.
1.2.- De otra parte, con relación a la nulidad procesal derivada de haberse omitido la práctica de pruebas, la irregularidad se estructura en los casos en que se ha cercenado el derecho a probar, bien por obra de una de las partes, sin que el juez haya removido esos obstáculos, ya por la preterición de un medio obligatoriamente dispuesto por la ley.
Específicamente, en cuanto a la práctica de la prueba de ADN en esta clase de procesos, la Sala tiene dicho que constituye nulidad procesal el “comportamiento obstructivo de una de las partes o, en general, su renuencia a colaborar en la práctica de dicha prueba, en tanto esa conducta se acompañe de una actitud pasiva del juzgador que, tolerante ante el cercenamiento de la oportunidad para practicar pruebas, se abstenga de adoptar medidas idóneas para remover –aún con determinaciones de tipo coactivo, pero legales-, los obstáculos puestos por el litigante reacio, de suyo percutores del vicio en comento, que puede ser alegado por la parte afectada, incluso a través del recurso de casación, si no se hubiere saneado”3.
2.- Frente a las anteriores directrices, la Corte, de cara a los errores de procedimiento denunciados, observa:
2.1.- El Tribunal, como se recuerda, confirmó la paternidad extramatrimonial que declaró el juzgado, porque la prueba que se cuestiona, practicada por el “Laboratorio de Genética Forense y Huellas Digitales del DNA, Genes”, había arrojado como inclusión de paternidad el 99.9954%, porcentaje que era superior al exigido en la Ley 721 de 2001.
La conclusión, desde luego, no fue inopinada, porque el sentenciador partió de darle “pleno valor legal” al citado medio, de una parte, por estar “debidamente fundamentado”, y de otro, porque provenía de “una institución autorizada para realizar ese análisis científico”.
En esa medida, si el juzgador se equivocó, desde el punto de vista material, al apreciar el medio, o al darle eficacia probatoria cuando no lo tenía, por las circunstancias que fueren, cuestión que igualmente sería predicable de pruebas o hechos impertinentes, los errores serían de juzgamiento y no de actividad, atacables por un camino distinto al escogido. De ahí que si lo encarado es un medio que fue evacuado, la jurisprudencia de la Sala igualmente tiene definido que la irregularidad que “afecta uno de los medios probatorios no puede equipararse a nulidad de todo el proceso o una parte de él”4.
2.2.- El otro aparte de la acusación, en términos generales, se relaciona con la omisión probatoria, en el entendido que la paternidad no podía apuntalarse en la renuencia del presunto padre a practicarse de nuevo dicha prueba, decretada de oficio en segunda instancia, sino que ha debido acudirse a los otros medios dispuestos en el ordenamiento.
El error, con todo, no se estructura, porque al margen de lo que hubiere ocurrido en el trámite del recurso de apelación, el examen obligatorio de ADN fue evacuado en primera instancia, es decir, no fue omitido, y sobre el mismo, bien o mal, el Tribunal edificó la decisión. Así las cosas, no se hacía necesario practicar otros medios5, el interrogatorio del demandado, por ejemplo, porque la sentencia de paternidad no se fundamentó exclusivamente en la renuencia de que se habló, sino que, por el contrario, esto se trajo simplemente como un hecho corroborante.
3.- Por lo demás, respecto de lo acaecido en segunda instancia, no es cierto que la prueba de ADN se haya ordenado nuevamente en el mismo laboratorio. Como se observa en autos de 12 de mayo y de 25 de julio de 2006, el Tribunal dispuso su práctica en el “Laboratorio de Genética de la Universidad de Antioquia”, sin que al mismo hubiere comparecido el accionado en dos oportunidades (folios 21 y 39).
En cuanto al costo del examen, impuesto al demandado, también es un tema que el mismo Tribunal elucidó en proveído de 31 de agosto de 2006, al decir que ello se había dispuesto frente a los cuestionamientos que respecto al otro informe se habían esbozado en el recurso de apelación, todo bajo el “entendido” de que dicha parte estaba interesada en “obtener nuevamente su práctica”.
4.- Así las cosas, sin más, el cargo no puede abrirse paso.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 13 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia, en el proceso de investigación de la paternidad de FERLEY DAVID MONTOYA MAYA contra HIPÓLITO REYES ORTÍZ.
Las costas en casación corren a cargo del demandado recurrente. Tásense.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente.
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
WILLIAM NAMÉN VARGAS
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
1 Corte Constitucional. Sentencia C-491 de 1995.
2 Sentencia 231 de 13 de diciembre de 2002, expediente 6426.
3 Sentencia 136 de 28 de junio de 2005, expediente 7901.
4 Sentencia 155 de 11 de octubre de 2004, expediente 93-0139.
5 Vid. Corte Constitucional. Sentencia 808 de 2002.